Cuando se habla de una demanda de guarda entre progenitores separados o divorciados, necesariamente debemos asumir que esta medida es consecuencia de una crisis familiar entre los padres, que en todos los casos, arrastra a los menores procreados por ellos.
En la sociedad dominicana, la guarda de derecho demandada por ante los tribunales competentes, en más de un 90% es fallada en beneficio de la madre progenitora, y en cuanto a la guarda de hecho, también la detenta la madre. Esta situación sitúa al padre progenitor en la opción del derecho de visitas, que también prevé la legislación para el padre o madre, desprovisto de la guarda legal.
La doctrina ha dejado establecido el fracaso del régimen de visitas, el cual impone la obligación de proveer de alimentos al menor en manos del progenitor que ha sido favorecido con la guarda. El Régimen de Visitas es uno de los grandes problemas del Derecho de Familia en la actualidad.
Desde el punto de vista del padre o la madre que es privado de la guarda y custodia de los hijos menores, se plantea como práctica negativa que el progenitor que ostenta la guarda obstruya el derecho de visitas del padre no favorecido con la guarda custodia, causando perjuicios en el desarrollo psicológico-afectivo del menor y daños morales al otro progenitor, produciéndose lo que se ha denominado como el Síndrome de Alienación Parental, el cual se presenta cuando el padre o la madre que detenta la guarda también capitaliza la parte afectiva, alineándose el niño con ese progenitor e ignorando al otro hasta el punto de aborrecerlo, en el peor de los casos.
La ley 136-03 o Código para la Protección de los Derechos de los Niño, Niñas y Adolescentes, en su artículo 82 y siguientes, impone como única opción legal la guarda monoparental. Sin embargo, cuando su causal es el divorcio o la separación de hecho, la Constitución Dominicana presenta una brecha a la opción de la guarda compartida, cuando se establece en su artículo 55, numeral 10, que “El Estado promueve la paternidad y maternidad responsables. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de estas obligaciones”.
La Carta Magna establece explícitamente que el Estado, como garantista de la familia promueve la paternidad y maternidad responsables y llama al legislador en la parte “in fine”, del citado artículo, a modificar, crear y derogar leyes, de conformidad a la misma Constitución, cuando expresamente dice, que “la ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de estas obligaciones”.
El artículo 39, por su parte, establece el derecho a la igualdad, donde nos deja claro que todas las personas gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades y que el Estado debe promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión.
En otras legislaciones se habla de lo que es la guarda custodia compartida, lo cual consiste básicamente en la guarda legal otorgada a ambos progenitores, que en realidad no es compartida, sino alternada, ejerciendo ambos padres la custodia legal de sus hijos menores de edad en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. En España, la guarda custodia compartida se puede considerar el tema de actualidad jurídica.
La aprobación del anteproyecto de ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental, en caso de nulidad, separación y divorcio, en adición a otros elementos, colocan la guarda y custodia compartida como tema de interés social en la comunidad española y como es de esperarse, en el centro de los debates, llegando al derecho comparado para fines de análisis.
En cada una de las decisiones emanadas del Tribunal Supremo Español se ha hecho prevalecer el principio del interés superior de niño. En la doctrina, en la experiencia española y el derecho comparado en general, tenemos un punto de referencia y de análisis, para hacer recomendaciones, que bien podrían incluir la implementación de la modalidad dual de la guarda y custodia, aplicable en las diferentes situaciones que se pudiesen presentar, siempre atendiendo al principio del interés superior del niño y al derecho a la igualdad, que según el artículo 39 de la Constitución reviste a cada progenitor, lo que dejaría abierta la posibilidad de que en algún momento el legislador contemple la viabilidad de esta figura jurídica en nuestra legislación y, específicamente, en la materia de derecho de familia.
Nuestro Código para la Protección de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, ley 136-03, en su articulado solo nos presenta la opción de la guarda monoparental, la que se otorga a uno de los padres. Sin embargo, entendemos que debemos abocarnos a una revisión de la normativa y propiciar la inclusión de la guarda compartida con corresponsabilidad parental en nuestra legislación, para dar cumplimiento a lo establecido por la Constitución Dominicana vigente desde el año 2010.
